Tutela sociale della salute, profili e problemi delle responsabilità
di Salvatore Aleo
Professore di diritto penale in quiescenza.
Nell’occasione del Convegno SIMEU Triveneto che si è tenuto a Pordenone nei giorni 14 e 15 dicembre 2023 dal titolo “Ciò che è necessario” ho svolto le seguenti, sintetiche, considerazioni.
1) Principio generale della responsabilità civile dovrebbe essere quello relativo allo schema del danno da prodotto industriale e come effetto di deficit organizzativo.
Ci stiamo avvicinando – anche con la distinzione tra responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e responsabilità extracontrattuale del sanitario dipendente – ma rimangono, soprattutto, due ordini di problemi.
a) Il medico rimane ostaggio della struttura, anche per ciò che riguarda il profilo “assicurativo”.
b) La misura della rivalsa e la difficoltà di definizione della colpa grave.
Sotto entrambi questi ultimi profili (sub b), non si può fare a meno di rilevare la grave sproporzione con la legge sulla responsabilità civile dei magistrati, dove la rivalsa è contenuta nella misura massima di metà dello stipendio netto, anche se dal fatto sia derivato danno a più persone e queste abbiano agito con distinte azioni di responsabilità, ed è fortemente tipizzata e delimitata la nozione di colpa grave.
2) Il sistema assicurativo non è stato realizzato.
L’obbligo di assicurazione delle strutture sanitarie non è sanzionato, gli ospedali sono in regime di “autoassicurazione”. Non sono stati emanati i decreti attuativi che riguardano le imprese di assicurazione e non può realizzarsi lo schema dell’azione diretta nei confronti dell’assicurazione.
3) Il penale e la colpa grave.
Occorrerebbe almeno limitare la responsabilità penale alla colpa grave. Ma invero il penale non dovrebbe neppure entrarci.
Il problema è di carattere molto più generale.
a) Riguarda tutti coloro che occupano una posizione ovvero svolgono una funzione di garanzia (l’ingegnere, il sindaco, il responsabile della protezione civile). Per tutti costoro la responsabilità penale colposa dovrebbe essere limitata alle ipotesi di colpa grave. In tal quadro, peraltro, ovvero secondo tale criterio di ragionevolezza, si supera ogni dubbio di violazione del principio di uguaglianza.
b) In una certa misura e per molti versi la questione riguarda in generale il diritto penale: rispetto a cui la responsabilità per colpa dovrebbe essere marginale e perfino estranea. Oltre ogni altra diversa e ulteriore considerazione, può rilevarsi, in via essenziale, per un verso, che la funzione penale, di prevenzione mediante intimidazione, sembra inadatta a prevenire l’errore, nonché incongrua rispetto alla dimenticanza e alla distrazione; per altro verso, che il diritto e la funzione penale dovrebbero essere circoscritti ai fatti criminosi, anche per questioni – strutturali – di funzionalità.
4) La colpa, nella società industrializzata contemporanea, è distribuzione sociale dei rischi delle attività pericolose: necessarie, come la medicina, utili, come la navigazione aerea, comunque socialmente accettate, come la boxe e le corse automobilistiche.
L’errore del medico è rischio tipico dell’attività sanitaria. Non ha senso porlo a carico del singolo sanitario: è ingiusto e disfunzionale.
La responsabilità della struttura costituisce oggettivamente l’onere di controllo del sistema produttivo e dell’attività.
5) Il consenso informato, ovvero l’informazione e il consenso, sono principi fondamentali di civiltà. L’esasperazione, sia quella accusatoria (la responsabilità penale, addirittura per l’evento infausto) che quella difensiva (da parte dei medici) produce storture.
6) Problema assolutamente centrale è quello delle competenze scientifiche e tecniche mediche, necessarie a giudicare, che ovviamente noi giuristi non abbiamo.
UNA PROPOSTA
Una proposta che mi permetto di sottoporre all’attenzione, indotta dalle precedenti considerazioni, che pure tiene conto di esperienze di altri Paesi, riguarda la realizzazione di strutture amministrative regionali, fortemente interdisciplinari, composte da medici, giuristi, medici legali, magistrati in pensione, di composizione e compensazione, per la valutazione dei danni prodotti nell’attività sanitaria, l’orientamento dei ristori e la monitorizzazione (in tempo reale, in progress) in funzione preventiva (quindi organizzativa).
